Deber\u00eda existir una Fiscal\u00eda General competente para defender los derechos difusos de los contribuyentes, para que no soporten cargas inconstitucionales, a trav\u00e9s de los precios de servicios y bienes.<\/p>\n
El Supremo Tribunal Federal (STF), al juzgar el RE 7141391 – tema 745 – en r\u00e9gimen de repercusi\u00f3n general, declar\u00f3 inconstitucional la imposici\u00f3n de una mayor al\u00edcuota de ICMS para los servicios de generaci\u00f3n de energ\u00eda y telecomunicaciones.<\/p>\n
Al analizar el tema, la Corte Plena reconoci\u00f3 la inconstitucionalidad de una norma tributaria del Estado de Santa Catarina, que establec\u00eda una al\u00edcuota del 25% (veinticinco por ciento) para el ICMS, en contraposici\u00f3n a una al\u00edcuota general del 17% (diecisiete por ciento) para los sectores mencionados.<\/p>\n
Los magistrados entendieron que el Poder Constituyente originario no permit\u00eda fijar tarifas m\u00e1s altas para las transacciones de servicios de electricidad y telecomunicaciones que para las transacciones en general, debido a la naturaleza esencial de los bienes y servicios.<\/p>\n
Como el m\u00e9rito del recurso fue conocido por el sistema general de repercusi\u00f3n – que exige el cumplimiento obligatorio por parte de los jueces y tribunales, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 9272 de la Ley de Enjuiciamiento Civil – la decisi\u00f3n, adem\u00e1s de vincular al Poder Judicial, tambi\u00e9n demostr\u00f3 indirectamente la clara inconstitucionalidad de varias normas estatales que tambi\u00e9n exigen el aumento de la al\u00edcuota del ICMS para los mismos hechos generados que son objeto del recurso extraordinario – servicios de electricidad y telecomunicaciones.<\/p>\n
Es necesario destacar que la decisi\u00f3n adoptada a trav\u00e9s del sistema de repercusi\u00f3n general no es vinculante para el Poder Legislativo, en virtud del principio de separaci\u00f3n de poderes, por lo que es necesario interponer demandas espec\u00edficas – v\u00eda control difuso o v\u00eda control abstracto de constitucionalidad – para retirar del ordenamiento jur\u00eddico numerosas normas estatales incompatibles con la Constituci\u00f3n Federal, en los t\u00e9rminos de la decisi\u00f3n.<\/p>\n
Adem\u00e1s, por razones de excepcional inter\u00e9s social (gran impacto en la recaudaci\u00f3n tributaria estatal), en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 927, p\u00e1rrafo 2\u00ba, del CPC3, el STF \u00abajust\u00f3\u00bb los efectos de la decisi\u00f3n proferida en el RE 714139 para que s\u00f3lo entre en vigor a partir del ejercicio de 2024, reservando para las demandas ya interpuestas hasta la fecha en que se dicte la sentencia sobre el m\u00e9rito (5\/2\/21).<\/p>\n
Esta modulaci\u00f3n de los efectos ha generado las siguientes consecuencias:<\/p>\n
a) los contribuyentes que ejercieron su derecho de acci\u00f3n para impugnar esta inconstitucionalidad hasta el 5\/2\/21 tienen derecho a la devoluci\u00f3n de los importes pagados en exceso en los 05 (cinco) a\u00f1os anteriores a la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n;<\/p>\n
b) varias normas estatales seguir\u00e1n produciendo efectos con normalidad, aplicando la al\u00edcuota incrementada del ICMS a los servicios de electricidad y comunicaciones al menos hasta el final del ejercicio 2023;<\/p>\n
El principio de selectividad, expresado en el art\u00edculo 155, p\u00e1rrafo 2\u00ba, III de la Constituci\u00f3n Federal\/88, dispone que se deben aplicar al\u00edcuotas menores a los productos y servicios considerados esenciales para los contribuyentes, o sea, el STF reconoci\u00f3 expresamente que los servicios de energ\u00eda el\u00e9ctrica y telecomunicaciones son esenciales para una vida digna, al juzgar la RE 714139, como se puede observar en la delimitaci\u00f3n de la tesis establecida:<\/p>\n
Tema 745: Adoptada por el legislador estatal la t\u00e9cnica de selectividad en relaci\u00f3n con el Impuesto sobre Circulaci\u00f3n de Mercanc\u00edas y Servicios (ICMS), las al\u00edcuotas sobre las transacciones de electricidad y servicios de telecomunicaciones son superiores a las de las transacciones en general, considerando el car\u00e1cter esencial de los bienes y servicios.<\/p>\n
No hay duda de que los servicios de energ\u00eda el\u00e9ctrica y telecomunicaciones juegan un papel fundamental en la obtenci\u00f3n y mantenimiento de una vida digna, m\u00e1s a\u00fan en el mundo postcovid-19, donde diversas actividades han comenzado a desarrollarse en un entorno virtual, y m\u00e1s a\u00fan los diversos servicios esenciales que dependen directamente de dichos insumos.<\/p>\n
Por otro lado, no se debe ignorar que gran parte – si no la mayor\u00eda – del empresariado brasile\u00f1o est\u00e1 formado por micro y peque\u00f1as empresas, que a veces no tienen una capacidad de contribuci\u00f3n proporcional a la demanda de consumo de tales insumos, para garantizar la supervivencia de la actividad empresarial, cuyas tasas se generan con base en el aumento de las al\u00edcuotas del ICMS, cuya inconstitucionalidad ya ha sido reconocida.<\/p>\n
Esta fue la raz\u00f3n que motiv\u00f3 a la Procuradur\u00eda General de la Rep\u00fablica a interponer veinticinco (254) acciones directas de inconstitucionalidad con solicitud de medida cautelar, a fin de suspender la vigencia de las leyes estatales que est\u00e1n exigiendo el aumento de la tarifa del ICMS en los mismos eventos del tema 745, a saber: ADIs 7108 (PE), 7109 (MS), 7110 (PR), 7111 (PA), 7112 (SP), 7113 (TO), 7114 (PB), 7115 (MA), 7116 (MG), 7117 (SC), 7118 (RR), 7119 (RO), 7120 (SE), 7121 (RN), 7122 (GO), 7123 (DF), 7124 (CE), 7125 (ES), 7126 (AP), 7127 (PI), 7128 (BA), 7129 (AM), 7130 (AL), 7131 (AC) y 7132 (RS).<\/p>\n
En cuanto a la modulaci\u00f3n de los efectos de la decisi\u00f3n, para que s\u00f3lo tenga efecto a partir del ejercicio de 2024, se observa que una vez m\u00e1s el STF ha optado por adoptar la llamada \u00abt\u00e9cnica de la inconstitucionalidad \u00fatil\u00bb. Esta t\u00e9cnica supone reconocer que las normas inconstitucionales se producen y est\u00e1n en vigor durante largos per\u00edodos de tiempo para cumplir los fines del \u00f3rgano pol\u00edtico que las dict\u00f3, hasta que son declaradas inconstitucionales por el STF, que, si bien reconoce el vicio que las empa\u00f1a desde el momento en que se dictan, modula los efectos de la decisi\u00f3n para que proteja las relaciones jur\u00eddicas ya establecidas, atenuando as\u00ed la \u00abinconstitucionalidad\u00bb.<\/p>\n
Desde el punto de vista pol\u00edtico, esa producci\u00f3n de normas inconstitucionales acaba siendo \u00fatil y favorable a los miembros de la federaci\u00f3n (Uni\u00f3n, Estados, Distrito Federal y Municipios) y gravosa para los contribuyentes, que soportan directamente los cobros inconstitucionales y muchas veces ni siquiera pueden obtener la restituci\u00f3n\/compensaci\u00f3n de lo ya cobrado indebidamente.<\/p>\n
Esta t\u00e9cnica jur\u00eddica est\u00e1 muy bien explicada y criticada por el ex ministro del STF Marco Aur\u00e9lio de Melo:<\/p>\n
\u00ab… Yo he votado sistem\u00e1ticamente en contra de la modulaci\u00f3n de los efectos de las decisiones declarativas de inconstitucionalidad de las Leyes. Adoptar esta medida de forma inmoderada implica flexibilizar la propia Constituci\u00f3n Federal, no convertirla en un documento r\u00edgido de obligado cumplimiento para todos. Ante el principio de supremac\u00eda de la Ley Mayor, la inconstitucionalidad es un defecto cong\u00e9nito, la Ley inconstitucional nace muerta. La pr\u00e1ctica continuada del Tribunal Supremo de diferir en el tiempo la eficacia de sus pronunciamientos estimula la inaceptable figura de la inconstitucionalidad \u00fatil: gobernantes y legisladores no temen dictar leyes inconstitucionales, porque conf\u00edan en la modulaci\u00f3n futura de los efectos…5\u00bb<\/p>\n
Por lo tanto, a partir del momento en que el STF reconoci\u00f3 la inconstitucionalidad de la norma del Estado de Santa Catarina (RE 714.139), y consecuentemente de las dem\u00e1s normas estaduales que encuadran en la misma situaci\u00f3n jur\u00eddica de la norma declarada inconstitucional, el mantenimiento de una mayor al\u00edcuota del ICMS para los servicios de energ\u00eda el\u00e9ctrica y telecomunicaciones deja de estar justificado.<\/p>\n
No obstante, una perspectiva temporal (modulaci\u00f3n de efectos) no puede estar por encima de la propia solidez de la norma fundamental que sustenta el Estado democr\u00e1tico de Derecho, ya que los inconstitucionales tributos estatales seguir\u00e1n vulnerando el ordenamiento jur\u00eddico vigente hasta el a\u00f1o 2024 y, en consecuencia, la capacidad de pago de los contribuyentes, ya que ser\u00e1n los \u00fanicos perjudicados por la atenuaci\u00f3n de los efectos de la sentencia cuando sufran el inconstitucional incremento de la al\u00edcuota del tributo.<\/p>\n
En este escenario, para que el contribuyente no quede vinculado a un cobro indebido, s\u00f3lo le queda esperar el vencimiento del plazo para la mitigaci\u00f3n de los efectos de la resoluci\u00f3n, es decir, el a\u00f1o 2024, esperar el resultado de los juicios promovidos por la PGR, o bien, anticiparse e interponer un juicio tendiente a obtener un remedio provisional de emergencia en el sentido de reconocer la inexistencia de una relaci\u00f3n jur\u00eddica con las autoridades fiscales estatales, a fin de cobrar el ICMS en los sectores de energ\u00eda y telecomunicaciones con base en la al\u00edcuota general establecida en la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
Por estas razones, siempre hemos sostenido que debe existir una Procuradur\u00eda General de la Rep\u00fablica competente para defender los derechos difusos de los contribuyentes, para que no soporten cargas inconstitucionales, a trav\u00e9s de los precios de los servicios y bienes, puestos a disposici\u00f3n de la poblaci\u00f3n en general.<\/p>\n
————————————–<\/p>\n
1. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinario 714139\/SC. Ministro Marco Aur\u00e9lio y Ministro Dias Toffoli, sentencia publicada el 15.03.2022
\n2. BRASIL. C\u00f3digo de Procedimiento Civil. Ley 13.105 de 16 de marzo de 2015
\n3. Idem.
\n4. BRASIL. http:\/\/www.mpf.mp.br\/pgr\/noticias-pgr\/pgr-apresenta-25-acoes-diretas-de inconstitucionalidade-contra-aumento-de-icms-sobre-energia-e-comunicacoes – acceso 18\/04\/22
\n5. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Modificaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n en el recurso extraordinario n\u00ba 643.247\/SP. Ministro Marco Aur\u00e9lio, sentencia publicada el 28\/06\/2019<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Deber\u00eda existir una Fiscal\u00eda General competente para defender los derechos difusos de los contribuyentes, para que no soporten cargas inconstitucionales, a trav\u00e9s de los precios de servicios y bienes. El Supremo Tribunal Federal (STF), al juzgar el RE 7141391 – tema 745 – en r\u00e9gimen de repercusi\u00f3n general, declar\u00f3 inconstitucional la imposici\u00f3n de una mayor […]<\/p>\n","protected":false},"author":3,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[62,39],"tags":[],"class_list":["post-9726","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-articulos","category-uncategorized"],"acf":[],"yoast_head":"\n