{"id":9912,"date":"2023-04-05T09:48:52","date_gmt":"2023-04-05T12:48:52","guid":{"rendered":"http:\/\/rma.adv.br\/?p=9912"},"modified":"2023-04-05T09:48:52","modified_gmt":"2023-04-05T12:48:52","slug":"icms-difal-2-no-imposicion-en-operaciones-con-contribuyentes-bienes-y-servicios-de-uso-y-consumo-e-inmovilizado-derecho-de-repeticion-y-presentacion-inmediata","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/rma.adv.br\/es\/05\/04\/2023\/icms-difal-2-no-imposicion-en-operaciones-con-contribuyentes-bienes-y-servicios-de-uso-y-consumo-e-inmovilizado-derecho-de-repeticion-y-presentacion-inmediata\/","title":{"rendered":"ICMS – DIFAL 2 – NO IMPOSICI\u00d3N EN OPERACIONES CON CONTRIBUYENTES: BIENES Y SERVICIOS DE USO Y CONSUMO E INMOVILIZADO \/ DERECHO DE REPETICI\u00d3N Y PRESENTACI\u00d3N INMEDIATA"},"content":{"rendered":"
Usted ya ha recibido nuestras directrices y recomendaciones legales sobre el r\u00e9gimen fiscal ICMS-DIFAL en las operaciones de venta interestatales a no contribuyentes del ICMS.<\/strong><\/p>\n Ahora enviamos nuestras consideraciones sobre las compras interestatales de activos fijos y materiales de uso y consumo entre contribuyentes del ICMS<\/strong>, que son m\u00e1s complejas pero importantes.<\/p>\n Cabe se\u00f1alar que, a pesar de la distinci\u00f3n entre no contribuyentes ICMS y contribuyentes ICMS, estas \u00faltimas operaciones implican la compra de bienes y servicios para el consumo final, no destinados a la reventa o industrializaci\u00f3n (en estos casos, los contribuyentes ICMS – DIFAL son los compradores de bienes y servicios – materiales de uso y consumo e inmovilizado)<\/strong>.<\/p>\n Como se habr\u00e1 verificado, el Supremo Tribunal Federal, al pronunciarse sobre el r\u00e9gimen fiscal ICMS – DIFAL, adopt\u00f3 como fundamento jur\u00eddico la necesidad de una Ley Complementaria para la liquidaci\u00f3n y recaudaci\u00f3n de dicho impuesto.<\/p>\n Con la promulgaci\u00f3n de la Ley Complementaria n\u00ba 190, del 4 de enero de 2022, se cumpli\u00f3 la determinaci\u00f3n del Supremo Tribunal Federal, tanto para las operaciones de compraventa entre contribuyentes del ICMS como para las realizadas con no contribuyentes del ICMS, existiendo ahora disposici\u00f3n legal para la evaluaci\u00f3n del ICMS – DIFAL en ambas operaciones (compraventa entre contribuyentes del ICMS de bienes y servicios para consumo final <\/strong>(activos fijos y materiales de uso y consumo) y las realizadas con no contribuyentes del ICMS.<\/strong><\/p>\n Los Estados han mantenido que no dependen de la nueva Ley Complementaria 190\/22, y que podr\u00edan ejercer su plena competencia para establecer la liquidaci\u00f3n y recaudaci\u00f3n del ICMS-DIFAL en las operaciones de uso y consumo entre contribuyentes del ICMS.<\/p>\n Sin embargo, incluso con la publicaci\u00f3n de la Enmienda Constitucional n\u00ba 87\/2015, en la que se cre\u00f3 la relaci\u00f3n jur\u00eddica tributaria, es imprescindible la existencia previa de Ley Complementaria para legitimar la incidencia y recaudaci\u00f3n del ICMS – DIFAL entre los contribuyentes del ICMS. Es la Ley Complementaria, en materia tributaria, establecer reglas generales sobre hechos imponibles, bases imponibles, contribuyentes y obligaci\u00f3n tributaria (art. 146, I y III, a y b), as\u00ed como establecer reglas generales sobre legislaci\u00f3n tributaria.<\/p>\n Por lo tanto, en relaci\u00f3n al ICMS, cabe a la Ley Complementaria definir sus contribuyentes, prever la sustituci\u00f3n tributaria, la compensaci\u00f3n del impuesto, establecer el lugar de las operaciones para fines de recaudaci\u00f3n y definici\u00f3n del establecimiento responsable por su recaudaci\u00f3n, y establecer la base de c\u00e1lculo (art. 155, \u00a72, XII, a, b, c, d, e i).<\/p>\n Incluso con la Ley Kandir (LC 87\/96), no exist\u00eda norma (hasta el 5 de enero de 2022) que autorizase a los Estados y al Distrito Federal a cobrar el impuesto previsto en el art\u00edculo 155, p\u00e1rrafo 2\u00ba, VII y VIII del CF, en el caso de que el consumidor sea contribuyente, ni existe acuerdo que regule este evento. Incluso si lo hubiera, ser\u00eda inconstitucional, debido a la invasi\u00f3n de la competencia atribuida a la Ley Complementaria.<\/p>\n Adem\u00e1s, esta omisi\u00f3n legislativa (pues la LC n\u00ba 87\/96 es una norma constitucional de eficacia limitada) se ve ratificada por el hecho de que existen dos propuestas legislativas pendientes de tramitaci\u00f3n en el Congreso que pretenden dar plena aplicabilidad a la norma constitucional (hip\u00f3tesis tributaria) a trav\u00e9s de la implementaci\u00f3n de normas infraconstitucionales (PLP 218\/2016 y PLP 325\/2016).<\/p>\n Por lo tanto, considerando la necesidad de una Ley Complementaria nacional que regule la EC n\u00ba 87\/2015, seg\u00fan lo determinado por el STF, de conformidad con el art\u00edculo 146 del CF, y considerando que la mera disposici\u00f3n constitucional no es suficiente para legitimar la recaudaci\u00f3n del DIFAL en los casos de ventas interestatales para uso y consumo, incluso involucrando contribuyentes del ICMS, ya que se trata de una materia de competencia legislativa concurrente, entendemos<\/strong> que no hay base legal para la liquidaci\u00f3n y recaudaci\u00f3n del ICMS – DIFAL en estas operaciones, o sea, el ICMS es indebido, como diferencial de al\u00edcuota, en las operaciones de adquisici\u00f3n interestatal de bienes para uso o consumo o destinados al inmovilizado.<\/u><\/strong><\/p>\n Por lo tanto, hay dos oportunidades fiscales: una hacia atr\u00e1s ICMS – DIFAL para los contribuyentes que pagaron el ICMS-DIFAL en la compra de material de uso y consumo y activos fijos (para aquellos que no tomaron el cr\u00e9dito), por violaci\u00f3n del principio de legalidad debido a la falta de una Ley Complementaria, y una hacia adelante ICMS – DIFAL para los contribuyentes – debido al respeto del principio nonagesimal y anterioridad del ejercicio fiscal.<\/p>\n Por estos motivos legales, procede la restituci\u00f3n de los importes de los \u00faltimos cinco a\u00f1os, as\u00ed como, mediante auto de prevenci\u00f3n o medida cautelar, suspender la ejecutividad del ICMS-DIFAL por infracci\u00f3n al principio de estricta legalidad en materia tributaria y al principio de Irretroactividad.<\/p>\n De este modo, el r\u00e9gimen fiscal del ICMS – DIFAL sobre las compras para uso y consumo, y los activos fijos, efectuadas entre contribuyentes del ICMS, qued\u00f3 as\u00ed fijado, seg\u00fan nuestras evaluaciones jur\u00eddicas:<\/p>\n Hip\u00f3tesis jur\u00eddicas:<\/p>\n 1 \u2013 \u00bfQu\u00e9 operaciones est\u00e1n cubiertas, aunque el STF a\u00fan no se haya pronunciado oficialmente sobre ellas?<\/strong><\/p>\n Respuesta: COMPRAS INTERESTATALES PARA EL USO Y CONSUMO DE BIENES Y SERVICIOS ENTRE LOS CONTRIBUYENTES DE ICMS<\/strong><\/p>\n 2 \u2013 \u00bfQui\u00e9n es el contribuyente DIFAL en las operaciones interestatales entre contribuyentes ICMS?<\/strong><\/p>\n Respuesta: En las operaciones previstas en el punto 1, el adquirente de los bienes y servicios es el sujeto pasivo DIFAL, debiendo repercutir la diferencia de tarifa al estado de su ubicaci\u00f3n<\/p>\n 3 \u2013 Fecha de publicaci\u00f3n de la Ley Complementaria 190 de 04\/01\/2022, publicada en el Bolet\u00edn Oficial de 05\/01\/2022)<\/strong><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n NOTA IMPORTANTE (1) En los casos del punto 3 letra \u00abb\u00bb, recomendamos tambi\u00e9n la interposici\u00f3n de las medidas legales oportunas, ya que la incidencia, en respeto al principio de anterioridad, s\u00f3lo debe producirse para las ventas a partir del 01\/01\/2023.<\/strong><\/p>\n NOTA IMPORTANTE (2): En caso de que no se conceda una medida cautelar, suspendiendo el cobro y aplicaci\u00f3n de multas e intereses, se recomienda depositar el ICMS – DIFAL en el juzgado.<\/strong><\/p>\n NOTA IMPORTANTE (3):<\/strong> Observamos que las respectivas medidas judiciales deben ser presentadas en el domicilio del contribuyente adquirente del ICMS.<\/p>\n Solicitamos que eval\u00fae las operaciones que realiza al adquirir bienes y servicios – activos fijos y materiales de uso y consumo, a fin de verificar si se ajustan a las reglas definidas anteriormente, para el uso y recuperaci\u00f3n del ICMS – DIFAL recaudado en desacuerdo con ellas.<\/p>\n Quedamos a su disposici\u00f3n para cualquier aclaraci\u00f3n adicional que sea necesaria.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Usted ya ha recibido nuestras directrices y recomendaciones legales sobre el r\u00e9gimen fiscal ICMS-DIFAL en las operaciones de venta interestatales a no contribuyentes del ICMS. 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